Por 7 votos a 2, o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu ao apreciar recurso extraordinário do Governo do Distrito Federal contra a Vivo, que não incide Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na habilitação de telefone celular móvel.
O GDF contestava acórdão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que já decidira por essa impossibilidade, por também considerar que o serviço prestado pelas operadoras de telefonia é meramente preparatório ao de telecomunicação. O GDF alegava violação ao princípio constitucional da separação de poderes porque a decisão do STJ teria feito o papel que é do Poder Legislativo, ao estabelecer imunidade em relação ao serviço de habilitação.
Na retomada do julgamento do recurso extraordinário, o ministro Dias Toffoli (que pedira vista dos autos em outubro de 2011) acompanhou a dissidência aberta por Luiz Fux contra o voto do relator, Marco Aurélio, que se mostrara favorável ao GDF e contrário à pretensão da Vivo.
A dissidência consolidou-se como maioria com os votos seguintes de Roberto Barroso, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa. Ficou vencido, juntamente com o relator, o ministro Ricardo Lewandowsi.
No seu voto proferido em outubro de 2011, o relator Marco Aurélio entendeu que a cobrança do tributo era legal, por se basear no inciso 2 do artigo 155 da Constituição, que atribui aos estados e ao Distrito Federal a competência para instituir impostos sobre os serviços de comunicação. Para ele, a habilitação do celular é serviço indispensável para o estabelecimento da comunicação, sendo, inclusive, cobrado pelas empresas de telefonia aos usuários, o que justifica a aplicação do ICMS.
Em sentido contrário, os ministros Luiz Fux e Dias Toffoli (depois seguidos por outros cinco) sustentaram que o imposto não deve incidir sobre o serviço de habilitação, por configurar atividade-meio, preparatória para a consumação do ato de comunicação, e não atividade-fim.
